当前位置: 乍得 >> 乍得文化 >> 何志鹏申天娇国际软法在全球治理中的
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摘要:软法亦为法,不具有约束力是国际软法的应然特性,却非为全然否定软法存在意义的正当理由。在全球化进程中出现“逆全球化”或全球化规则重塑插曲之际,全球性条约等硬法创制困难重重,诸如难民领域,从《纽约宣言》至《全球契约》的发展等国际软法参与全球治理的实证案例,彰显着其实然效果和能力。国家自由意志等因素致使软法之力凸显不确定性和可塑性,“零”约束力不等同于实然上软法不具有力量,“赋予”更是起到加成效果,而且作为软法主要标签的约束力特性,恰常成为国际关系行为体青睐软法的根源。时代环境影响着甚至是为国际软法的演进发展提供机遇,同时软法也在参与塑造着社会、法治等抽象“环境”,国际软法自身及其对硬法形成和成熟的奠基和助力,蕴含着对多边主义秩序的表达和坚持,这也正是国际软法之影响力和感召力的现实外显。
关键词:国际软法;约束力;环境;多边主义;难民
作者:何志鹏,吉林大学理论法学研究中心、法学院教授(吉林长春);申天娇,吉林大学法学院博士研究生(吉林长春)。
本文载于《学术月刊》年第1期。
目录
一、问题的提出
二、国际软法效果的实证案例
三、解析国际软法的约束力
四、软法影响力和感召力在国际治理中的呈现
结语
一、问题的提出
国际软法名称的由来和认知印象依托于硬法对照,学界不乏学者参考硬法研究的经验围绕国际软法开展研究,由此,国际软法样态轮廓具象化。通常意义上,软法和硬法是动态互动的,二者相生相伴被认为是常态。一领域内仅存在二者之一的现象一般只是暂时性的阶段。徐崇利教授厘清二者角色关系时,视软法在跨国法律体系中的定位为核心硬法之外围。
虽然学理上关乎软法是不是法及其概念标准的界定颇具争议,软法同硬法差异的关键指标着眼于约束力,也正是软法备受诟病的根本所在。然而,纵观现实世界多领域治理的国际法诉求,无论是新兴抑或是传统领域,软法被需要,软法方法的趋向性引人瞩目。数十年来软法数量的增长同有特定化需求的主题数目的增加成正比。软法的实证实践回应并说服着批判和忽视其存在意义的群体。伴随对软法的质疑和声讨,学派学者间争鸣之势持续,同时国际组织和国家筹谋着软法规范规制同硬法在多领域共建共治,至此,软法约束力特性是理论和实践扭拧反差的焦点。是否以典型二元论思维识别软法是一系列连续性问题存疑存异的核心所在。
进一步探讨,否定软法的主要理由常被归结于软法刚性约束“缺失”。因为观点包括但不限于软法对国际法暗中削弱和瓦解、软法的冗杂无序妨碍硬法和加剧国际法律秩序无序化等症结所在同约束力颇有干系。但是,对软法约束力特性甚至软法本身全然否定显失公允,真空环境仅限于假设,部分软法在实际适用中的成功效果反馈出软法的实用价值。如若批判软法一味归责于“力”属性不禁令人疑惑,毕竟这更像是对广义“法”的一种表现形式的否定,而不论实质内容的良莠,形式法治和实质法治的影子浮现。另一视角立场转换下,约束力考虑对国际关系行为体具有吸引力,软法是国家理性选择的结果。国家选择是国家意志的行为彰显,国家意志是国家利益等因素综合考量结果的外化表现。通常深思熟虑的国家选择与国家权益的同向性局限在国家可负担和承受的限度范畴内。那么,软法因约束力被非议也因此而被成全,稍显矛盾之意味?于国家而言,“零”约束力的基础内涵意味着自然约束力的缺失,若数值化为“零”,却可以外延出视国情自酌自赋的潜在含义。一者,不乏软法不具有约束力,但恰合国家意,尽可能免遭违反国际法之束缚;再者,国际关系行为体可以刻意行为使应然无“力”的软法行之有效。
再进一步探讨,软法之力体现为何,何以体现?约束力是软法之力探究的逻辑起点,固然软法的应然设定不具有约束力,其实际效果是软法之力的证明。即便是不产生规范效果的软法都不等于必定是无用的无力的,岂能想当然地认为不具有约束力的软法不具有力量。除约束力概念外,软法作用力的概念集合包容影响力、感召力等元素,探讨不止于纯粹的法律范畴。软法之力于实际治理中得以显明和观察。关涉软法作国际法新渊源的可能,学者各持己见,软法在国际法体系中的边缘化状态已悄然改变。全球化中“逆全球化”或全球化规则重塑的风向下,硬法“难产”,国际关系行为体对软法的青睐或将为其发展提供加速繁荣的机遇。
二、国际软法效果的实证案例
国际法规范有效与否取决于行为体单位个体的自由意志和集体共识的凝聚。实证研究派上用场,以国际软法有所作为的人权和环境领域为依托,从难民和移民等相关群体实例阐释软法的国家认可、采纳和行动,即使仅局限在有限国家范围。
(一)“难民”概念的延展:《卡塔赫纳宣言》
尽管难民领域核心法律文件年《关于难民地位的日内瓦公约》以及年《关于难民地位的议定书》均有条款规定难民定义,但难民概念争议性不断。年《卡塔赫纳宣言》的难民定义未沿用传统通用标准,而是把握实践脉络扩及未落入传统难民定义范围而处在多种糟糕境遇的多样群体。
《宣言》效应集中汇集于拉丁美洲区域。“复制”和“变体”、“逐字或作灵感”是对《宣言》规定的难民定义在多国国内法规定方式的关键词描述和高度概括。阿根廷、玻利维亚、智利、萨尔瓦多、危地马拉、墨西哥和尼加拉瓜照搬定义,巴西、哥伦比亚、巴拉圭、秘鲁、洪都拉斯和乌拉圭通过设置限制或(和)变更《宣言》定义的五类客观情况自定义概念写入国家法律框架,哥斯达黎加、巴拿马和委内瑞拉是未引入定义的国家,但定义还是被选择性地用于委内瑞拉实践情境中,厄瓜多尔年将定义载入国内立法,但在年修改部分国内法时,反向为之减损相关立法。
然而,国家实践是极度消极的,多国行为和司法实例提示着成功写入国内法的定义的实际适用是困难且鲜见的,“修辞意义更胜实践”。有学者提出:“实践相关性的丧失恰是《宣言》成功的结果”,《宣言》宽概念意味着相关群体难民身份的明确,从权利义务归属上意味着受益群体在难民范畴内享有难民法律地位和权利,如此,《宣言》指引《难民公约》等国际难民法对该群体的适用,并且《宣言》于国内法的渗透致使国内法的直接运用,《宣言》的实践相关性仿佛凋零。换言之,这也是《宣言》有效实践的反向论证。进而,关于《宣言》载明的区域难民定义是否构成区域习惯法的意见并不统一。
在卡塔赫纳精神延续影响下,新宣言和文件相继产生以应对拉丁美洲和加勒比海地区出现的新难题和新挑战,其中不乏软法于《宣言》每十周年纪念之际由国家认可采纳。《宣言》的影响力也早已突破区域划界向外蔓延。
(二)《关于国内流离失所问题的指导原则》:筹谋构建先驱性规范框架
联合国难民署的保护对象不仅限定于“难民”,还助力相似或相关群体的保护,国内流离失所者(InternallyDisplacedPersons)正是其中一类。为构建国内流离失所者保护和援助的规范性框架,顺应国际人道主义法和国际人权法的基调,年专家团队起草的《关于国内流离失所问题的指导原则》应运而生。《指导原则》以“相区别却相关的方法”在非洲质变成硬法:一种方法即《指导原则》附于《保护和援助境内流离失所者的大湖议定书》成为其组成部分,而且《议定书》第6条明确“具体地关于采纳和执行指导原则”相关规定;不设附件的年《非洲联盟保护和援助非洲境内流离失所者公约》(《坎帕拉公约》)将《指导原则》内容融入《公约》文本中,这便是第二种直接的转换方式。《议定书》第6条是软法性质的《指导原则》成为硬法之路径的明确和效果的保障,其中,规定通过“国内立法将《指导原则》本土化”是在国家层面的贯彻。
一众学者
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