随着国家“走出去”、“一带一路”等战略指引,中国本土企业的迅速崛起,越来越多的中国企业选择到全球市场寻找新的商机,发展跨国业务。与此同时,出于财富全球配置的目的,企业家也纷纷尝试境外投资经营。海外经营充满机遇,但同时也面临巨大挑战。在去全球化的背景下,美国等部分境外国家对外国企业的监管日趋严苛,甚至对外国企业家和高管个人频频出手。因此,除商业和政治风险外,中国企业家和高管应充分预判和防范个人风险。

基于我们的执业经验,我们在本文中对企业家和高管所面临的若干典型性高发风险点做了总结分析,以帮助企业家和高管在出海经营中提前预判相关法律风险。

一

出口管制与贸易制裁

企业家出海所面临的重点风险之一即为出口管制与贸易制裁。出口管制与贸易制裁法律政治色彩浓厚,近年来美国频繁利用该等法律对中国进行打压,屡屡借此处罚中国出海企业家。美国出口管理与贸易制裁法律制度十分庞杂,执法机构涉及包括美国商务部、司法部、财政部、国防部、能源部和国土安全部等在内的七个政府部门,企业家将受到多个政府机构的约束。美国出口管制的主要法律包括《出口管理条例》(ExportAdministrationRegulation,EAR)、《国际军火交易条例》(InternationalTrafficinArmsRegulations,ITAR)和《国际紧急经济权力法案》(InternationalEmergencyEconomicPowersAct,IEEPA),其中就EAR而言,其规制的对象为原产于美国或其他满足条件的民用、军民两用商品、软件和技术,行为方式包括出口、转出口和国内转让。违反EAR[1]的法律后果包括行政处罚以及刑事处罚,其中个人面临的刑事处罚最高可达到10年监禁及25万美元的罚款。

案例

根据美国司法部公布的新闻通稿[2],上海某公司董事长葛某因为违反美国出口管制法律而在美被逮捕并受到指控,他与另外三人被控共谋绕开美国限制出口禁令,以香港某公司的名义从美国购置美军使用的同款突击艇和军用引擎,后转卖给上海某公司。共犯杨某在该上海某公司任职,在葛某的指导下,她谎称自己的客户为美国某香港分公司而非大陆公司,因而诱使制造商出售相关军用产品,且事实上杨某客户仅有该涉案上海公司一家。现在共犯杨某和郑某均已认罪,另外两人尚在审理中。外国公司高管/企业家可能在对美国的调查和追诉不知情的情况[3]下即遭到逮捕,一旦抵达美国或与美国有引渡条约的国家即被控制,更有甚者,美国政府可能会冒充潜在客户或投资者对当事人进行“钓鱼”。因此企业家出海面临的个人刑事风险不容小觑。

二

反舞弊与反腐败

为促进公平竞争,各国纷纷进行反舞弊与反腐败立法,经济合作与发展组织的《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》(ConventiononCombatingBriberyofForeignPublicOfficialsinInternationalBusinessTransactions)[4],美国《反海外腐败法》(ForeignCorruptPracticesAct,FCPA)[5]、《英国反贿赂法》(BriberyAct,UKBA)[6]、法国萨宾第II法案(LoiSapinIIpourlatransparencedelavieéconomique,SapinII)、新加坡《预防腐败法》(PreventionofCorruptionAct)[7]、《巴西新反腐败法》(“清洁公司法案”,Brazil’snewanti-briberylaw,“CleanCompanyAct”)[8]、韩国《禁止不正当请托与收受财物法》(“金英兰法案”)(theImproperSolicitationandGraftAct,“KimYoung-ranAct”)[9]等等,均体现了国际社会及各国对反舞弊和反腐败的重视。

综合来看,各国更重视行贿行为的法律规制,并且除了处罚法人,公司管理人员、董事、股东和代理人在内的个人也会面临罚金和监禁的处罚。以违反美国FCPA反腐败条款为例,个人犯罪可被处以最高25万美元的罚金及最长5年监禁[18];而UKBA中个人犯行贿罪、受贿罪、贿赂外国公职人员罪,可被处以最高10年的刑事监禁或/和罚款(罚额无上限)[19]。

案例

何志平系华信能源分支机构香港中华能源基金会秘书长,年被美国司法部检察官指控以万美元贿赂乍得总统德比,以换取乍得政府授予石油开采权益。何志平还被控与时任联合国大会主席库泰萨(SamKutesa)拉关系,并在库泰萨卸任返回乌干达之后发起商业合作项目。库泰萨出任乌干达外长后,何志平指使他人从纽约向库泰萨汇款50万美元,另建议华信能源董事局主席叶简明向库泰萨的亲戚乌干达总统穆塞韦尼(YoweriMuseveni)提供50万美元政治献金。最终一审何志平被判处监禁三年,罚款40万美元[20]。二审中何志平主张定罪的主体要件证据不足,不足以认定自己代表“美国国内主体”实施相应行为(Actedonbehalfofa“domesticconcern”),另外何志平还主张第78dd-2条和第78dd-3条为互斥条款,不得同时适用。但法官并未认可其上诉理由,法官认为有充分的证据表明何志平帮助华信能源基金会获取业务,包括其美国分部CEFCNGOUSA,另外至于78dd-2和78dd-3条款,法官认为何志平主张“不得同时适用”没有法律依据,最终二审维持原判[21]。

三

反垄断与竞争法

《谢尔曼法》(ShermanAntitrustAct)[22]、《克莱顿法》(ClaytonAct)[23]、和《联邦贸易委员会法》(FederalTradeCommissionAct,FTCAct)[24]及相应修正案共同构成美国反垄断法律体系。美国司法部反垄断局和联邦贸易委员会为美国反垄断执法机关,包括进行民事案件调查和刑事案件调查。一般而言,美国对固定价格(FixingPrices)、串通投标(RiggingBids)、分割市场(AllocatingMarkets)和违反合同等“当然违法行为”界定为刑事案件,《谢尔曼法》规定对公司违法者的罚金高达1亿美元,个人将最高面临一百万美元罚金并处最高10年监禁[25]。根据《联邦法典》关于刑事罚金的规定,如果共谋者违法所得,或者受害者金钱损失超过1亿美元,则公司的最高罚金可以是违法所得或金钱损失的两倍[26]。欧盟的竞争立法包括四个方面:反托拉斯(Antitrust)、并购控制(MergerControl)、自由化(Liberalisation)、国家补贴(StateAid)[27],其中反托拉斯法主要表现为《里斯本条约》(TreatyofLisbon)[28]中的企业协议限制竞争和滥用其优势地位,对公司的罚款额最高可达侵权公司上一个营业年度所属集团全球营业额的10％[29]。而针对个人的处罚则由欧盟成员国进行独立规制,在欧盟成员国中有19个国家立法承认个人可能因为违反竞争法而入刑,14个国家认定构成犯罪并与行政处罚并行[30]。

案例

5年中国四家维生素制药公司:河北维尔康药业有限公司、石家庄制药集团维生药业公司、华源集团江山制药公司及东北制药公司被美国公司起诉,该美国公司称这四家公司在中国医药保健品进出口商会的组织下形成卡特尔联盟,涉嫌限产保价及操纵市场价格。除去和解的公司,河北维尔康药业有限公司及其母公司华北制药集团被纽约州东区法院一审判处连带赔偿美国购货方1.亿美元,约合10亿元人民币[31][32]。

向下滑动查看注释

[1]

转载请注明:http://www.wuxiaobobo.com/zdjj/22421.html